同时，结合系统论的维度，从行政机关负责人出庭应诉制度赖以生存的行政诉讼制度及庭审结构的角度，提出规则之治的坚守、互动平台的搭建、民本文化的提升等方法，尝试为其功能回归提供一条新路径。
邓小平同志1979年在中国文学艺术工作者第四次代表大会上的祝词深刻地阐述了这个道理：在文艺创作、文艺批评领域的行政命令必须废止……林彪、‘四人帮那一套荒谬做法，破坏了党对文艺工作的领导，扼杀了文艺的生机。我国著名画家吴冠中曾经这样说：艺术作品的诞生有其怀孕和分娩的自然规律，它既不听长官意志，也不服从搞运动来催生。
实际上，基本权利之间本身即存在差异，德国宪法学理论之所以认为对意见自由的限制条款不适用于艺术自由，就在于其认定艺术自由并不等同于常常毫无批判性的意见形成与表达。[58] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第608页。进入专题： 艺术自由 行为艺术 。[62]在这个认识余地内，立法者对限制手段的判断和选择应该享有一定的优先权，且应当受到其他宪法机关的尊重，这也是立法裁量的应有之义。这是行政法视角之短，也是宪法视角之长。
[59] 蒋小燕著：《淫秽物品犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第129页。只有当规整本身适宜其事物的结构，才能被称为‘适当的规整。联邦宪法法院认为，此案涉及名誉与言论自由的冲突和衡量，如果名誉优先，则构成侮辱罪，如果言论自由优先，则言论自由构成侮辱罪的阻却事由。
[60]劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期，第91页。从宪法学的角度看，对根本性剥夺个人自由的刑罚的合比例性审查，甚至可以回溯到人民主权、社会契约等立宪主义的基本原理。它规定了国家意志得以实现的范围，以及国家意志干预其他法律主体的意志和范围，比如要求其做什么，不做什么。关于犯罪论体系改造的具体方案，罗克辛有这样的论述：罪刑法定原则的前提、利益对立场合时社会进行调节的利益衡量和对于刑法之目的的探求，就是我们所常见的各个犯罪类型的刑事政策之基础。
当然，这里还有以下几个宪法问题需要考虑： （1）刑法在保护以基本权利为内核的法益的时候，同时可能会对公民的基本权利做出限制，这在宪法上就表现为基本权利的冲突，而立法者于此必须做出衡量。[70]在宪法规范的约束下，各部门法固有的规范和学理体系向着宪法的方向进行调整，是现代法治的基本趋势。
[107]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第464页。[28]劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013年第3期，第137页。何为刑事政策？刑法学上长久存在疑问。但是，既然这一条款已经明列于刑法典，基于形式法治的要求，法院就不能拒绝适用（虽然迄今这一条款还未被适用过）。
[108]我国《刑法修正案（九）》强化对腐败犯罪的惩处，目的是加大对公职行为的廉洁性法益的保护力度，其政策考虑的出发点是完全正确的，而其最终取向于实现公民个人自由所必需的廉洁的国家公务秩序，从刑法法益的宪法关联性角度也完全可以获得正当性评价。这也是宪法上的法律明确性原则（Bestimmtheitsgebot）的直接要求。适当的手段可能有多种，必要性原则要求必须选择最温和的手段，也就是给被限制对象的干预最小，带来的负担最少。刑法教义学的论证于此得到了宪法教义学的补强。
但在规范与技术的层面，以宪法作为刑事政策的实质来源，还有其更为具体的、对刑法的理论与规范体系的直接意义，分述如下： 1.改善刑事政策抽象模糊的形象。刑法立法与司法中的活性化民粹化应急性被动化压力回应型的趋向，国家刑罚权的扩张冲动[8]，有从宪法层面予以评价的必要性和紧迫性。
根据社会契约的思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。[93]（三）即使法益以基本权利为核心，但对于刑法中法益的解释，仍然主要是刑法学科的任务。
[95]车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于刑法修正案（九）的分析》，《法学》2015年第10期，第8-9页。从社会主义法治国家的表述来看，我国宪法中的法治原则具有实质法治的内涵，[30]但对此宪法条文的解释，还涉及对实质法治与形式法治关系的认识。发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务。然而在谋求贯通李斯特鸿沟的学科共识之下，却依然有必要追问：李斯特何以有意区隔刑事政策与刑法体系。[106]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第460页。即法益概念只能限定在刑法范围内，而不能基于政治学或经济学上的考虑来处理法益概念[77]，按照这一观点，法益概念就是一个纯粹实定（刑）法下的概念。
（四）部门法的宪法化 宪法作为刑事政策的实质来源，还涉及部门法的宪法化。这其中有两个部分，亦即构成要件理论和罪责理论，被解释成是刑法中特有的规则，而违法性领域，人们则要贯彻和履行整体法秩序的任务。
[91]立法者要受到宪法的约束，刑事立法者在确立法益内容时，应当意识到其内核是基本权利。[45]卢建平教授认为：在宏观上，政策应优位于法律。
[43] 值得注意的是，刑法学者眼中的刑事政策似乎具有某种超实证法形象。认识到李斯特鸿沟的宪法意义，我们也就获得了从宪法的角度重新观察的可能。
确定终身监禁是否合宪，需要逐层分析其是否符合适当性原则必要性原则等要求。尹培培：《诽谤信息转发500次入刑的合宪性评析》，《华东政法大学学报》2014年第4期。[25]相关文献，包括但不限于：陈兴良：《刑法的宪政基础》，载北京大学法学院编《法治和良知自由》，法律出版社2002年版。按照《刑法修正案（九）》的规定，因重特大贪污受贿罪被判处死缓的犯罪分子，依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
[84]罗克辛特别指出，这个法益概念是人的法益概念，完全是围绕个体权利的。而如果罪刑法定原则因为其形式上的僵硬而变成了反过来不利于自由，那么，突破罪刑法定原则，回归更为根本的自由原则，对行为人的行为作出合宪法的正当化，就具有充分的宪法教义学基础。
而德国宪法法院在明镜周刊案中对言论自由功能的阐释，更是将民主国家所应护持的价值引入刑法体系，实际上就是一种政策判断。本案中，施密特的言论与公共意见的形成具有密切联系，即使侵害了明镜杂志的名誉，但由于出版物也负有维护公共利益的义务，所以施密特的言论，因其与公共意见的形成的密切联系，就应当被正当化。
从我国宪法第28条国家维护社会秩序惩办和改造犯罪分子等表述看，这些刑罚目的都具有宪法上的正当性。但联邦宪法法院认为：在此案中刑法第261条应做合宪性解释。
形式法律让人们预先了解：国家在何种情况下，将采取何种行动。[40][德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第15页。在此政策目标下，贪污贿赂犯罪相关条款进行了修改。[75]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第158页。
而在刑法各论的层面，刑法教义学与刑事政策学的沟通会有更多合宪性因素需要被考虑。在宪法笼罩下反思重构刑法的学理体系，是一个极为宏大而细节上丰富精微的工程。
（张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第274页。参见[德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第11-12页。
特别是，宪法的基本权利被看做是客观价值秩序而辐射一切法领域，刑事立法者因此负有保护义务，有义务通过刑法规范的制订和修改，保护基本权利权利免受侵害。李斯特强调刑法是刑事政策不可逾越的屏障，本质上是对形式法治的坚守。
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